规范平台行为是依法管网的重点

　　作者：雷菲萍

　　近日，习近平总书记对网络安全和信息化工作作出重要指示，强调“坚持依法管网、依法办网、依法上网”。当前，数字平台借由大数据、算法、区块链、物联网等飞速发展，是数字经济的基础设施之一，也是依法管网的重点对象。

　　数字平台在依托于大数据的算法技术上实现了更为精准和快速的决策，在整体上极大地促进了社会福利。但与此同时，人们的思维模式和行为偏好也被算法精准捕捉，数字平台基于用户使用的刚性需求，通过数据利用、算法推荐和单方面制定平台规则等行为，影响并进一步控制用户，这种支配能力常表现为规则制定、数据控制、行为管制和争议处置等。平台之下的算法以一种十分隐蔽的方式影响着人们的行为选择，在此过程中的算法黑箱、算法偏见和算法歧视披着“技术中立”的外衣令人难以察觉，从而引发了平台行为依法治理的难题。

　　为加强对平台行为的法律规制，近年来，国家制定了一系列规范平台行为和落实平台责任的法律法规，如网络安全法、电子商务法、个人信息保护法和数据安全法等，这些规范在很大程度上对数字平台的主体责任作了规定，但是在规范平台行为方面的效果仍不尽如人意。一方面，以“大数据杀熟”为代表的算法歧视和算法偏见仍普遍存在；另一方面，平台责任的认定面临“技术中立”的抗辩，部分平台损害用户利益的情形不符合现有的侵权认定规则。针对这些问题，可以从以下几个方面进一步加强对数字平台行为的法律规制，构建起既能有效保障用户的安全和利益，又有利于平台创新和发展的法律规范。

　　合理界定数字平台行为的法律边界。平台的支配权部分来自于用户赋权，即用户向平台提交个人信息并产生行为数据，平台向用户提供服务。为遏制此种支配权的无序扩张，需要在源头上界定平台收集、处理和利用用户信息的范围、方式和权限。对于信息的收集，尽管个人信息保护法作出“不得过度收集个人信息”的规定，但是相关的范围仍然需要进一步明确。平台对于用户信息的收集范围和处理利用方式必须以清晰易懂的语言、简洁明了的方式告知用户哪些个人数据将被收集和如何被应用，用户应当对数据挖掘、储存、分析、交易和披露等环节具有知情权，并设置为用户/非用户（如网站浏览者）注册前可阅读。用户有访问信息、删除信息、更新信息、限制处理信息的方式、撤回同意、反对信息处理的方式等权利，但是必须确保企业能够及时处理关于更正、删除、屏蔽等个人信息权利的请求，设置用户投诉接收处理渠道及响应机制。

　　建立用户协议合规性审查体系。用户协议作为以用户与平台之间的权利义务为内容的有效合同，不应由平台单方面主导，其内容的合规性和合法性应当接受监管部门的审查。尤其是针对大型平台的用户协议，其牵涉范围之广、社会影响之大，需要予以重点关注。首先，可以通过行政备案制度，由市场监督管理部门对其进行初步的形式合规审查，即审查用户协议内的格式条款是否存在减少或免除己方责任、加重对方义务或减损对方权利的条款，以及该条款是否有足够的提示说明，且提示说明义务的标准需要提高。目前，许多平台仅通过“字体加粗、加黑”的方式来进行提示，这种方式对一些互联网平台的长篇用户协议来说显得有些流于形式，需要提供更为有效的提示说明。其次，需要对用户协议进行实质性的审查，即审查是否合乎法律法规的规定，如用户协议中是否与现行规范的内容相矛盾；判断是否符合商业道德和社会伦理；审查其是否遵循比例原则，即对用户数据的挖掘是否遵循最小伤害原则；等等。

　　突出对平台自治规则的主动审查。平台崛起创造了互联网经济的新业态，同时也由于自我管理和运行的需要产生了大量的平台内部规则。这些规则主要是平台针对自身的运营模式、平台上的交易行为、平台上的纠纷处理等而制定的治理规则，但部分平台却借由平台规则的细化为自身设置不受监管的自治权，这就需要法律的严格审查和规制。例如，电子商务法规定了电商平台本身的“信使”身份。但是在实践中，有的平台将自身定位为知识产权纠纷的“裁决者”，某种程度上建立了“准司法权”。从一些电商平台知识产权投诉指引中可以看出，平台在收到侵权投诉后，要求投诉人提供相关知识产权证明然后进行是否侵权的判定，在一定程度上超出了电子商务法对平台在知识产权纠纷处理中的权限设定。对平台内部自治性规则的审查应突出主动审查的功能，对于可能影响平台用户重大权利义务，容易引发网络安全、有害公平竞争、折损公共利益的内容应当主动进行审查，主动审查的主体应当包括行政机关、司法机关、行业协会甚至是社会公众，同时也应当配套针对平台自治规则的投诉反馈机制。

　　刺破“技术面纱”，落实平台责任。“技术中立”将系统决策的动因归为用户已知晓同意用户协议的意思自治，一定程度上是顺应行业发展规律的体现，但却忽视了其对背后存在的平台主导技术的现象，可能以“技术面纱”掩盖了平台应负的法律责任。此外，无论是个性化推荐还是“大数据杀熟”，平台一般将此归为用户个人的点击、浏览和收藏，技术或许可以是中立的，但是技术的设计却是在平台的操控范围内，如“用户画像”的锚定和价格歧视等显然是平台利用算法来操作消费者的行为。在对平台行为从严监管的当下，我国对于数字平台的规制应该与时俱进。在涉及平台侵权的纠纷中，不能僵硬地适用以“主观过错”为基础的侵权认定规则，而应当刺破“技术面纱”，落实平台责任，对平台滥用技术权力危害用户权益的行为予以有效规制。（雷菲萍）